工商管理论文：网络游荡式广告法律问题研究[1]

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[摘要] 网络游荡式广告是一种新兴的广告形式。网络游荡式广告中存在许多法律问题，诸如发布主体的身份难以确定以及不正当竞争问题、跨国问题等等。为了网络游荡式广告健康有序的发展，我们要构建一个功能健全和强大的法治系统，首先要建立完整的法律体系，其次是完善严格的法律责任制度。
　　[关键词] 网络游荡式广告 广告法规 法律规制
　　
　　网络游荡式广告作为一种新兴的广告形式，是指商品经营者或者提供者承担费用，以互联网为传播媒介而发布和传播介绍自己所推销商品或者提供服务的，显示在计算机窗口随滚动条、鼠标或自行来回游荡的商业广告。这种网络游荡式广告与鼠标稍微接触就有可能打开一则广告或某一网站，一个大大的广告标志占据有利地形，将链接堵得死死的，它可能使机子的浏览速度减慢，严重时还会造成死机。网络游荡式广告对现行法律制度提出了挑战。因此，对于网络游荡式广告的研究具有重要的现实意义。
　　一、网络游荡式广告中的法律问题
　　1.网络游荡式广告发布主体的身份难以界定
　　在现实社会中，广告经营者必须具有法定资格才能进行登记，个人不能从事广告经营业务，但在网络中任何单位和个人都可能发布广告。任何人不管有无行为能力或从事商务的能力，都可以成为网络游荡式广告的发布主体，而监管机关仅仅通过网站无法判断行为人是否具有行为的能力。正是由于网络游荡式广告布告中发布主体界定的模糊，降低了网络游荡式广告信息发布的资质条件，这就与传统媒体广告中严格的设立、许可审查与审批、全面的信息发布者的范围与制约有着很大的不同，也就无限地扩大了广告信息发布者的范围。
　　由于网络游荡式广告的泛滥，又缺乏有效的审查、监管措施，虚假广告及违法广告的问题日益严重。例如，某站点的搜索引擎在自动搜索过程中可能会搜索到某企业的广告信息，由搜索引擎检索结果链接所指向的信息不受该点的直接控制，因而该网络服务商无法保证链接到的网络内容是否合法和真实可靠。因此，整个网站游荡式广告处于缺乏控制状态，任何人可以在网络上制作任意内容的广告并加以传播。在这种混乱不堪的局面中已产生了大量不实广告，严重损害了有关消费者的权益。一些经营者为了牟利，甚至发布了买卖违禁药品、毒品、军火等违背社会良好风气和扰乱社会秩序的广告。
　　2.网络游荡式广告的不正当竞争问题
　　目前，利用网络游荡式广告进行不正当竞争的行为主要有：利用链接技术将他人页面内容作为自己页面的一部分，用户也就因而不能接触他的广告；抄袭他人网站的内容，利用关键字所属网站时，该投机者的网站和该驰名商标的网站便能一同显现，投机者以此来搭便车，提高点击率。而《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律主要侧重于对传统商业广告的不正当竞争行为作出规定，而对于利用网络游荡式广告进行不正当竞争却没有规定。
　　3.网络游荡式广告的跨国问题
　　互联网没有地域的限制，其行为可以超越一个国家的国界，传统的监管机构无非是一个国家的某个政府部门，但由于广告主或广告经营者可能在国外，监管机构无法将自己的权利伸展到国外，这涉及到另一个国家法律所确立的主权原则。另外，法治社会要求监管行为必须重证据，而网络信息很容易删除和更改，而且很难查清是否经过改动。
　　二、网络游荡式广告的法律规制
　　1.建立完整的法律体系
　　(1)加强网络游荡式广告的立法工作
　　完善现有法律，拓展新的立法领域，这是实现网络游荡式社会法治的基础。当务之急是建立和完善网络游荡式广告直接相关的制度。首先确立主体，将网络游荡式广告的提供商纳入“媒体经营者”或“广告门体经营者”范畴，使其对广告内容承担一定责任，使用我国《广告法》第三十八条规定的“广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。”其次，对网络游荡式广告的“游荡”加以限制，规定要设有点击才可打开广告窗口，不可不设关闭窗口。在打开窗口的基础上，打开的内容要保证健康无“公害”(减慢浏览速度、造成死机、带有病毒)。第三，制定专门的《互联网广告管理条例》等行政法规，对网络广告的特殊问题进行规范，对违法网络广告的监管进行特殊的规范。
　　(2)建立一个联合性的监管机构
　　网络游荡式广告的监督管理应属《广告法》的调整范围，在经营性网站为他人设计、制作、发布网游荡式广告的，应到工商行政管理机关申请办理广告经营登记，广告的内容应由广告发布者负责管理，并受工商行政管理部门监督，对违法广告由工商行政管理部门负责查处。另一方面，网络游荡式广告本质上是一种在网络上传播的信息，与其他网络信息的传播在技术上和形式上并不同，从对网络信息的管理来看，由文化部门、信息产业部门、公安部门工商管理论文